martes, 31 de marzo de 2009

DERECHOS Y DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD EN LA ARGENTINA

El Código Civil Argentino define a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y los bienes de los hijos, para su formación y su concepción integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Ahora bien, como vemos, la ley establece claramente que es un conjunto de “deberes y derechos” lo que lo transforma en uno de los institutos jurídicos más particulares, ya que quienes ostenten su titularidad serán al mismo tiempo, beneficiarios y obligados de lo que el ordenamiento jurídico establece en esta ley.
Haciendo un poquito de historia previamente al desarrollo de las distintas particularidades de este instituto, nos debemos remontar al Imperio Romano, origen de nuestro derecho privado como tronco común de nuestro ordenamiento jurídico. Allí la familia era fundamental y muy amplia, no solamente estaba formada por las personas unidas por lazos sanguíneos sino también las que lo eran por lazos políticos como asimismo se sumaban los esclavos., conviviendo todos en la casa común. La autoridad máxima de este verdadero conglomerado de personas era el “pater familias” en latín, lo que hoy llamaríamos “padre de familia”. Este pater familias tenía mucho poder sobre los integrantes de su familia ya que tenía la “patria potestas”, es decir el poder de decidir sobre la vida y los bienes de todos los integrantes de su familia inclusive los esclavos. Este poder era tan omnímodo que hasta podía decidir sobre su vida o muerte.
A través de los siglos, como es de suponer, este poder se fue desdibujando quedando igualmente plasmado en el derecho civil de origen romano, la intitución de la patria potestad que en nuestro país perduró como el derecho que tenían los padres sobre los hijos, minimizando hasta el extremo los deberes salvo el de alimentación.
Es así que llegamos al año 1985 cuando se sanciona la ley 23.264 que modifica sustancialmente esta situación, creando la patria potestad compartida, esto es: la titularidad de la misma ya no cae solamente en cabeza del padre del menor sino que es justamente, compartida con la madre, lo cual significa que para ciertos actos que la ley expresamente menciona se necesita el consentimiento de ambos padres para que se pueda llevar a cabo su realización y encontrándonos ya con una serie de derechos que hoy día son ley fundamental para los menores porque se encuentran incorporados a la Constitución Nacional a través de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a la que nuestro país adhirió con una salvedad importantísima en estos tiempos de discusiones vanas: La República Argentina adhiere a todo el articulado de esta Convención, dejando a salvo que para ella, SE ES NIÑO DESDE LA CONCEPCION EN EL SENO MATERNO y hasta los dieciocho años. Es de destacar que la Convención establece que se es niño desde el nacimiento, pues para Argentina y muchos otros países que también se adhirieron pero con dicha salvedad, la vida comienza desde la concepción en el seno materno, no después de nacido.
Dicho esto me referiré específicamente a lo que corresponde como derechos y deberes de la patria potestad.
Dice la ley que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna no sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Y agrega más adelante que la obligación de alimentos corresponde la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación y asistencia y gastos por enfermedad. Y por último deja claramente especificado, que en caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Este último párrafo es una novedad incorporada por la ley 23.264, ya que anteriormente la obligación alimentaria recaía únicamente en el padre, guardando aún resabios de aquella institución patriarcal.
La emancipación femenina y su incorporación al mercado de trabajo le han traído a la mujer madre algunos beneficios como son el poder decidir nosotras también sobre la vida de nuestros hijos menores, pero como era de prever en cuanto a la patria potestad se refiere, no sólo se crean derechos sino también obligaciones y eso está bien.
Por lo tanto nos queda dejar bien aclarado que tanto padre como madre conviviente o no, les deben alimentos a sus hijos menores y que esos alimentos no se limitan a la palabra literalmente entendida, los alimentos deben entenderse como un todo que implica también educación, salud, esparcimiento y situaciones especiales para lo cual existen lo que llamamos alimentos extraordinarios . (Ej. Un viaje de egresados, una enfermedad importante). En este punto es necesario aclarar asimismo que la ley habla de que los hijos deben ser alimentados según la condición y fortuna de sus padres, es por ello que será éste el parámetro que se tendrá en cuenta a la hora de pagar una cuota alimentaria. El caudal económico del alimentante es fundamental ya que su hijo deberá mantener el statu quo que tenía al momento de separación de sus padres. Esta situación debe ser probada por quien reclama una cuota mayor que la ofrecida por el alimentante, ya que en principio al tratarse de una deuda asistencial el representante del menor no debe probar nada para solicitar alimentos, solamente acreditar los vínculos. Pero cuando se da la discrepancia entre lo que se reclama y lo que se ofrece, el representante del menor, o sea la parte del alimentado deberá por todos los medios posibles probar que ese caudal es mayor que el aseverado por la otra parte para poder lograr que esa suma sea la correcta y justa que debe pagar ese padre o madre por ese hijo. No debemos olvidar aquí, que la jurisprudencia ha considerado pago en especie al cuidado y tratamiento que da al hijo el progenitor que ostenta la tenenencia, lo cual hace que la parte de alimentos que a és corresponde sea menor en efectivo porque es compensada en especie.
En este punto debo hacer una aclaración de tipo personal. Es aquí donde todo conocimiento, experiencia, paciencia y templanza de los abogados del caso se ponen a prueba. Porque tener que mediar entre dos padres que discuten por darles dos o tres monedas más o menos a sus hijos por la única e insoslayable situación de que ya no son pareja, aunque siguen siendo padres, les aseguro que muchas veces pueden con los temperamentos más pasivos.
Voy a cambiar un poquito el ángulo de lo que venía explicándoles, un poco para distenderme yo misma y otro para que ustedes conozcan esta anécdota ocurrida en mis años de estudiante. Estaba una mañana en clase de Derecho de Familia, justamente la que corresponde a esta materia, en la Facultad de Derecho de la UBA, con dos recordadas y admiradas profesoras, una de las cuales es hoy una eminencia en el tema, doctrinaria ya; cuando una de ellas nos hace una pregunta a todos en conjunto y nos dice: “¿Alguno de ustedes va a ejercer esta especialidad cuando se reciba?” . Debo ser sincera y contarles que fuimos muy pocos los que exaltados por dar justo con nuestra decisión, levantamos la mano felices de que éramos los, no sé… quizás pensamos “privilegiados” porque nos gustaba mucho la materia y por lo tanto teníamos ya decidido a esa altura lo que sería nuestro ejercicio de la profesión. La profesora nos miró… nos contó uno a uno…y como fijando la vista para recordar esos rostros jóvenes y esperanzados… sonriendo levemente nos dijo: “Ustedes saben en lo que se van a meter?”… Nuestros ojos se abrieron sorprendidos y anhelantes de que nos explicara un poco por qué esa respuesta. La profesora nos explicó, todo, con pelos y señales y después de ello yo por lo menos, aún estoy aquí, no sé hasta cuando sobreviviré, pero sigo, porque si hay algo que me mueve a buscar justicia en este mundo es precisamente la que debe llegar a los más pequeños, a los más desvalidos, a los que son víctimas la mayoría de las veces de quienes menos esperamos, de aquellos que debemos cuidarlos, de sus propios padres. Por eso sigo.
Bien, llevado a cabo la primera y espero única dispersión, continúo.
Es necesario dejar bien aclarado el tema de la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, dos conceptos distintos pero que forman parte del mismo con sus peculiaridades.
La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos padres y no hay duda sobre ostentarla en caso de hijos reconocidos y que no se la haya perdido por los casos que la ley prevé, a saber: 1. condena a pena privativa de libertad por ser autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes de sus hijos o como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. 3, Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Es decir que ambos progenitores siempre tienen la titularidad de la patria potestad pero en la vida cotidiana hay infinidad de hechos que no necesitan de una afirmación escrita para que sean llevados a cabo, el consentimiento del otro padre se presume. Ahora bien, hay situaciones taxativamente establecidas por la ley en que el consentimiento de ambos padres debe darse por escrito para que estos actos puedan llevarse a cabo y estos son:

1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
2. Habilitarlo
3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4. Autorizarlo para salir de la Repúbica.
5. Autorizarlo para estar en juicio
6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya administración ejercen, con autorización judicial.
7. Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración al otro padre conforme lo prevee la ley.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar

Los mencionados precedentemente son los casos en que, como dije antes, se necesita el consentimiento de ambos cónyuges para poder realizarlos. Ahora bien, la ley ha previsto que si bien la titularidad corresponde a ambos progenitores de manera compartida, el ejercicio de la patria potestad puede variar.
Cuando ambos padres conviven en matrimonio por supuesto este ejercicio estará igualmente compartido como la titularidad. En caso de que este matrimonio se separe o divorcie, el ejercicio de la patria potestad de los menores será ejercido por el padre o madre que ejerza la guarda o tenencia del niño, es decir que si bien la patria potestad sólo se pierde por razones excepcionales, el ejercicio de la misma es ejercido por el padre que tiene la efectiva guarda y tenencia. Esto es así porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquellos actos que la ley presupone que ambos padres están de acuerdo, podemos dar como ejemplo una salida, un pequeño viaje, el inicio del estudio de algún idioma, los pequeños actos que hacen a la cotidianeidad.
Ahora bien, no debemos olvidar que el padre o madre no conviviente si bien tiene la titularidad y no el ejercicio de la patria potestad tiene el deber y el derecho de velar por la educación, el alimento y el bienestar de su hijo en general, por lo que debe siempre estar presente de alguna manera en la realización de estos actos, mediante el llamado telefónico diario y un régimen de visitas adecuado en tiempo y forma a la edad y obligaciones del menor. Por este motivo la ley dice claramente”…el ejercicio de la patria potestad corresponde: …, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación-“
Existen ciertas decisiones que si bien no están contempladas por la ley para ser llevadas a cabo con el consentimiento de ambos padres, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha sido contestes en que en caso de discrepancia puede ser llevado a los estrados judiciales la demanda de la modificación de dicho acto, con los consiguientes fundamentos de hecho y de derecho y las pruebas que hagan al caso. Un ejemplo muy común es la toma de decisión sobre la escuela o instituto escolar donde el padre conviviente decide inscribir al hijo para el inicio del año escolar. Muchas veces esta decisión no es conversada previamente con el progenitor no conviviente o siéndolo ante la negativa igualmente se procede a la inscripción, fundándose en que se tiene en cabeza la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad. Estos son casos en que la justicia tiene muy en cuenta la aprobación de ambos padres o por lo menos el tratar de llegar a un acuerdo sobre el mismo ya que en determinadas ocasiones están en juego no sólo razones económicas sino también ideológicas o religiosas. Todos temas que la discusión de los padres y su falta de acuerdo repercuten negativamente en el presente y el futuro del menor. Son estos puntos donde tanto el abogado de familia como los propios magistrados, mediadores o consejeros de familia, ergo, psicólogos y psiquiatras del Tribunal deben poner mayor énfasis ya que se trata del interés superior del menor el que se encuentra en juego.
Continuando con el tema del ejercicio de la patria potestad y ya para terminar diré que este será ejercido por el padre o madre conviviente en todos aquellos casos en que éste tenga la guarda o tenencia, sea de matrimonios separados de hecho, divorciados legalmente o relaciones concubinarias con separación de hecho. Lo importante, lo que hay que tener muy en cuenta es el reconocimiento del menor por parte de sus progenitores. Si se trata de un menor no reconocido por el padre, entonces en este caso la madre ostenta la totalidad de la patria potestad como asimismo su ejercicio. Por supuesto que tampoco podrá pedir alimentos para su hijo, hasta tanto no decida iniciar un juicio de legitimación de paternidad, por el cual con los medios actuales, el examen de ADN, se puede llegar a una determinación rápida sobre la paternidad del hijo quien a partir de ese momento tendrá con respecto a ese padre todos los derechos que la patria potestad le confiere, entre ellos el de alimentos y el consecuente régimen de visitas.
Y ahora sí dedicaré unas pocas palabras, no por ser menos importantes sino por ser más claro el concepto, respecto al derecho de visitas que tiene el padre o madre no conviviente. Este, como todos los que tienen su raíz en la patria potestad es un derecho-deber, porque no sólo tiene el derecho el padre a tener adecuado contacto con su hijo acorde a su edad sino que también es un deber en tanto y en cuanto es derecho del menor de ver a su progenitor no conviviente, a relacionarse con él con la frecuencia posible a sus años y actividades socio culturales, porque esto fundamentalmente, el vínculo paterno filial, será predominantemente importante para la vida adulta del niño, esta relación marcará su identidad, su linaje con ese padre o madre con quien no convive pero de quien es tan hijo como del otro.
Por último, a modo de conclusión y en virtud de la experiencia sobre el tema
Permítanme una licencia y es la siguiente; en la medida que sea posible desde este pequeño lugar, a exhortarlos a una toma de conciencia de los padres y madres separados o en vías de hacerlo. Tomar conciencia significa: Fueron pareja, por lo que sea, dejaron de serlo; fueron padres… lo seguirán siendo por el resto de sus vidas. Aunque no convivan con sus hijos en la actualidad, TODAS sus vidas estarán teñidas de las vidas de sus hijos. Hoy son pequeños quizás y ya están separados de sus padres o madres, por lo tanto queda mucha vida por vivir en ese estado. Deberán pasar cumpleaños, vacaciones, fiestas de fin de año, fiestas de quince, de dieciocho, obtención de títulos, viajes, noviazgos, casamientos o uniones de hecho, nacimientos de los nietos…la vida no es tan corta como parece…y hay que vivirla con la mayor armonía y paz para que se haga “vivible”, no sólo para nosotros sino más aún para ellos, nuestros hijos…Tratemos de que todo esto lo vivamos lo más humanamente posible, para que podamos decir siempre que nuestros hijos son una bendición que nos realizó como padres y nos hizo más feliz la vida, sólo lo lograremos si en determinadas ocasiones deponemos, solamente en parte, nuestras posiciones encontradas y en aras del interés superior del niño, nos transformamos en…simplemente padres .

Melan.

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